碳排放權(quán)的法律屬性研究
伴隨著習近平主席多次提出中國要在2030年實現(xiàn)碳達峰、2060年實現(xiàn)碳中和的“雙碳”目標，我國碳排放權(quán)交易制度的發(fā)展進程也在加快。我國碳排放權(quán)的法規(guī)體系的建構(gòu)也處于關(guān)鍵節(jié)點上。但是無論是現(xiàn)有立法還是相關(guān)法學(xué)理論都未曾對于碳排放權(quán)法律屬性這一概念予以明確定義。碳排放權(quán)交易市場本身是一個復(fù)雜而精巧的系統(tǒng)，良好的制度設(shè)計與運作。作為以“科斯定理”為理論基礎(chǔ)構(gòu)建的市場，明確界定碳排放權(quán)的法律屬性是認識與完善碳排放權(quán)交易制度的基礎(chǔ)。“碳排放權(quán)”是一個在理論和實務(wù)上的前沿性的問題，涉及不同法學(xué)理論、實踐。厘清相關(guān)的法律概念，明確碳排放權(quán)的行政規(guī)制權(quán)屬性，可以對“碳資產(chǎn)”的法律性質(zhì)準確理解和把握，推動合理立法、有效化解碳排放權(quán)交易糾紛，并最終推動“雙碳”目標的實現(xiàn)。
立法對碳排放權(quán)界定的特點
我國立法對碳排放權(quán)法律屬性的表述特點為對于財產(chǎn)權(quán)定位的謹慎。2021年3月30日生態(tài)環(huán)境部發(fā)布了《碳排放權(quán)交易管理暫行條例》（草案修改稿），（以下簡稱“《暫行條例》（草案修改稿）”），試圖解決長久以來碳排放權(quán)交易以部門規(guī)章與地方性立法為主的法律體系缺失問題。該《暫行條例》（草案修改稿）如若獲得通過，將在未來相當長的一段時間內(nèi)成為指引、規(guī)范我國碳排放權(quán)交易市場正常運行的基本法律規(guī)范。相較于原有立法，《暫行條例》（草案修改稿）對我國碳排放權(quán)交易市場運行的核心框架已然成形。但是在《暫行條例》（草案修改稿）之中，仍沒有確定碳排放權(quán)的法律屬性這一問題！稌盒袟l例》（草案修改稿）在第三十三條將碳排放權(quán)解釋為政府分配給重點排放單位的、規(guī)定時期內(nèi)的碳排放配額，但是這一定義僅僅從事實上對碳排放權(quán)給予了描述。從《暫行條例》（草案修改稿）自身的立法進程來看，生態(tài)環(huán)境部實際上對于碳排放權(quán)的法律屬性的態(tài)度有著較大的變化。在向社會征求意見時，碳排放權(quán)被認定為資產(chǎn)并允許抵押。但是在《條例》（草案修改稿）之中則將該表述刪除，將碳排放權(quán)表述為一種配額，這種變化在一定程度上體現(xiàn)了生態(tài)環(huán)境部對于將碳排放權(quán)視為財產(chǎn)權(quán)的謹慎態(tài)度。同樣，這種謹慎態(tài)度也體現(xiàn)在其他領(lǐng)域?qū)τ谔寂欧艡?quán)的界定上，如在會計領(lǐng)域采取了單獨處理以避免爭議的方式，回避了權(quán)屬爭議不明對于相關(guān)制度的影響。2016年財政部公開向社會發(fā)布了《碳排放權(quán)交易試點有關(guān)會計處理暫行規(guī)定（征求意見稿）》，2019年12月正式公布了《碳排放權(quán)交易有關(guān)會計處理暫行規(guī)定》，在此期間，在會計科目中將“1105碳排放權(quán)”修改為“1489碳排放權(quán)資產(chǎn)”。上述修改表明，在會計領(lǐng)域，是因為要滿足會計處理的方便而在“碳排放權(quán)”之后加上“資產(chǎn)”，在技術(shù)上承認“碳排放權(quán)”所形成的資產(chǎn)價值，但實際上回避了對“碳排放權(quán)”法律性質(zhì)的界定。
立法對碳排放權(quán)界定存在的不足
作為碳排放權(quán)交易制度的基礎(chǔ)性概念，碳排放權(quán)法律屬性的模糊性會導(dǎo)致以下問題。首先，目前立法中的“配額”表述模糊，使缺乏相應(yīng)制度保障的碳排放權(quán)充滿了不確定性。有學(xué)者從金融法治的角度指出，這種不確定性使投資者保護存在不確定性，將阻礙碳排放權(quán)質(zhì)押、碳租賃、碳衍生品等產(chǎn)品設(shè)計創(chuàng)新和碳排放權(quán)交易系統(tǒng)的發(fā)展。其次，這種模糊不便于立法對相關(guān)規(guī)則進行整合。碳排放權(quán)交易不僅僅包括本身的市場制度設(shè)計，還涉及到金融、財稅、能源甚至國有資產(chǎn)管理等法規(guī)的更新與整合。缺乏概念的統(tǒng)一定義可能導(dǎo)致不同法律部門之間由于調(diào)整對象的不同致使相互之間的規(guī)定產(chǎn)生沖突，規(guī)范的沖突會導(dǎo)致對規(guī)范適用的矛盾。
有關(guān)碳排放權(quán)法律屬性的學(xué)術(shù)爭議
針對碳排放權(quán)屬性的研究，學(xué)者們大多從經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)兩個角度入手，但目前尚未形成統(tǒng)一觀點，仍存在爭議。在法學(xué)領(lǐng)域，傳統(tǒng)理論下國內(nèi)學(xué)者對碳排放權(quán)界定主要以物權(quán)說為基礎(chǔ)，爭議集中于用益物權(quán)說與準物權(quán)說之間的博弈。但隨著中國深入?yún)⑴c國際碳減排實踐以及清潔發(fā)展機制（CDM）的引入，學(xué)者們逐漸認識到了碳排放權(quán)作為環(huán)境權(quán)與人權(quán)的屬性。部分學(xué)者基于物權(quán)說提出了碳排放權(quán)同時具有發(fā)展權(quán)的屬性，即“碳排放權(quán)的發(fā)展權(quán)屬性一方面由于自然權(quán)利狀態(tài)下的碳排放權(quán)能滿足發(fā)展權(quán)的需要，另一方面因為在配額分配、交易等環(huán)節(jié)也均體現(xiàn)了發(fā)展權(quán)的要求。”基于對物權(quán)說道德性缺陷等問題的批判與實踐中政府管控的需要，部分學(xué)者指出應(yīng)當將碳排放權(quán)視為一種行政規(guī)制權(quán)。曹明德等從政府績效的角度分析行政規(guī)制權(quán)的合理性，認為這種定位相對于物權(quán)說更符合政府規(guī)制的目的與效率。王慧在行政規(guī)制權(quán)的基礎(chǔ)上界定碳排放權(quán)應(yīng)是行政特許權(quán)。田丹宇基于政策目的分析指出行政規(guī)制權(quán)是我國碳排放權(quán)應(yīng)然屬性。同時部分學(xué)者主張基于英美法系的“新財產(chǎn)權(quán)”進行解釋，或者基于公共信托理論予以定義。綜上所述，可以將我國目前學(xué)界對于碳排放權(quán)法律屬性的爭議概括為行政規(guī)制權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的爭議。
界定碳排放權(quán)法律屬性的理論困境
針上述兩種爭議實際上體現(xiàn)的是不同的理論假設(shè)與前提。基于傳統(tǒng)的自由市場環(huán)境主義思想，財產(chǎn)權(quán)的支持者認為碳排放權(quán)市場是應(yīng)對氣候變化的良好手段，相反行政規(guī)制權(quán)的支持者認為碳市場是相關(guān)環(huán)境政策工具之一，期望為政府進一步調(diào)控預(yù)留足夠的法律空間。故此，本文將我國碳排放權(quán)法律屬性的爭議概括為，在肯定環(huán)境權(quán)的前提下的財產(chǎn)權(quán)與行政規(guī)制權(quán)的爭議。前者的特征表現(xiàn)為，將碳排放權(quán)視為排放主體、參與碳交易的主體的一項權(quán)利，或是準物權(quán)或是無形財產(chǎn)權(quán)等其他權(quán)利；而后者認為，碳排放權(quán)是政府行政規(guī)制下的特別許可，對于擁有配額的主體而言僅構(gòu)成一項財產(chǎn)性利益而非權(quán)利，并不能以此對抗政府的調(diào)節(jié)。界定碳排放權(quán)法律屬性的理論困境源于：碳排放權(quán)交易涵蓋了碳排放權(quán)的“初始分配”與“交易轉(zhuǎn)移”兩大內(nèi)容；碳排放權(quán)交易市場不是“自生自發(fā)”形成的自由市場，而是政府“理性建構(gòu)”的市場，這也就使得該制度處于公法與私法相互碰撞融合的領(lǐng)域。“事實上，對碳排放權(quán)的性質(zhì)界定，不是不能，而是難為。政府需要通盤考慮各種因素，進行多種方式的比較。”政府設(shè)計與建立碳排放權(quán)交易制度承載著對不同的社會利益目標的平衡，會深刻影響甚至決定對法律屬性的界定。
以立法目的標準闡釋碳排放權(quán)法律屬性的合理性
如上所述，碳排放權(quán)交易制度所承載的不同的社會利益目標對于界定碳排放權(quán)法律屬性具有重要意義，立法者對于相關(guān)目標的衡量則體現(xiàn)了立法者基于實踐對于社會利益的選擇。筆者認為，分析現(xiàn)行法律規(guī)范的立法目的是闡釋立法者如何確定制度目標和衡量不同的社會利益目標的重要工具。“立法目的, 是立法者通過制定法律文本, 意圖有效地調(diào)控社會關(guān)系的內(nèi)在動機, 它既是法律創(chuàng)制也是法律實施的內(nèi)在動因。”具體就碳排放權(quán)交易制度而言，該制度可能存在的政策與社會目標包括但不限于環(huán)境效能、成本效能、提高政府收入、刺激經(jīng)濟增長、刺激投資。不同的目標之間不一定是相互配合的，甚至不同的目標之間是相互沖突的，因此立法者需要進行選擇與平衡，而不同目標之間的抉擇也影響著對碳排放權(quán)法律屬性的界定。
我國碳排放權(quán)交易的立法目的
首先，我國碳排放權(quán)交易的立法目的是積極應(yīng)對氣候變化。碳排放權(quán)交易制度的首要目的和正當性來源是積極應(yīng)對氣候變化。碳排放權(quán)交易制度的本質(zhì)是一種環(huán)境政策管理工具。盡管對于碳排放權(quán)的屬性本身學(xué)界有不同的看法，但是應(yīng)當明確的是，行使碳排放權(quán)實際上是一種同時對具有生態(tài)價值和經(jīng)濟價值的大氣環(huán)境容量資源行使占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)的行為。采用碳排放權(quán)交易制度主要考量的是，相對于原有的“命令—管控”模式，其在環(huán)境治理之中更有效率性，可以通過更小的成本實現(xiàn)更大的效益。效率性所帶來的環(huán)境價值是碳排放權(quán)交易的正當性來源，環(huán)境治理的績效是碳排放權(quán)產(chǎn)生的原因，這也是界定碳排放權(quán)法律屬性的重要目的。在規(guī)范層面，我國目前多個涉及碳排放權(quán)交易的法律規(guī)范可以證明，碳排放權(quán)法律屬性的界定應(yīng)當在應(yīng)對氣候變化的目的下進行。例如，現(xiàn)行的部門規(guī)章《碳排放權(quán)交易管理辦法（試行）》中第一條明確規(guī)定，“在應(yīng)對氣候變化和促進綠色低碳發(fā)展中充分發(fā)揮市場機制作用，推動溫室氣體減排。”《暫行條例》（草案修改稿）第一條中也明確了“實現(xiàn)碳達峰目標和碳中和愿景”的立法目的。筆者考察也發(fā)現(xiàn)，各試點省份的管理辦法都將“控制溫室氣體排放”或者“實現(xiàn)碳排放目標”列為立法目的。從現(xiàn)實上考慮，2019年我國碳排放總量逾100億t，約占全球排放量的1/4。依據(jù)其他國家實現(xiàn)碳達峰的時間規(guī)律，我國從碳達峰到碳中和的時間只有發(fā)達國家的一半左右，應(yīng)對氣候危機窗口期不足10年。因此，碳排放權(quán)法律屬性的界定應(yīng)當有利于積極應(yīng)對氣候變化這一目的。
其次，我國碳排放權(quán)交易的立法目的是維護碳排放權(quán)交易市場穩(wěn)定。充分利用市場機制、降低企業(yè)生產(chǎn)中產(chǎn)生溫室氣體的負外部性是碳排放權(quán)交易制度的核心。但是也應(yīng)當認識到，碳排放權(quán)交易市場自身也會存在市場失靈。同時，結(jié)合碳排放權(quán)交易的環(huán)境目的與碳減排的現(xiàn)實緊迫性，市場失靈可能導(dǎo)致的劇烈價格波動等問題會直接影響其環(huán)境目標的實現(xiàn)。因此，有效維護碳排放權(quán)交易市場穩(wěn)定也是碳排放權(quán)交易的立法目的，這在現(xiàn)行的法律文本之中亦有體現(xiàn)，例如，現(xiàn)行《碳排放權(quán)交易管理辦法（試行）》第一條指出其立法目的包括“規(guī)范全國碳排放權(quán)交易及相關(guān)活動。”2021年5月，針對即將啟動的全國碳排放權(quán)交易市場，生態(tài)環(huán)境部發(fā)布了《碳排放權(quán)登記管理規(guī)則（試行）》《碳排放權(quán)交易管理規(guī)則（試行）》和《碳排放權(quán)結(jié)算管理規(guī)則（試行）》三部規(guī)則，增強了碳排放權(quán)交易市場中政府調(diào)控的法律規(guī)則，特別是在《碳排放權(quán)交易管理規(guī)則（試行）》中規(guī)定了碳交易的各項機制。在湖北、深圳、天津等地方立法中也明確指出了立法目的包括“規(guī)范碳排放權(quán)交易”。
最后，碳排放權(quán)交易的立法目的是完善碳市場產(chǎn)權(quán)保護制度。“經(jīng)濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系。”在碳排放權(quán)交易制度實踐與建立中，政府與市場的關(guān)系更加突出。碳排放權(quán)交易市場不是自發(fā)性的市場，而是由政策所創(chuàng)造出的市場制度；該市場尚未真正發(fā)育成熟、尚未完全實現(xiàn)在資源配置中起決定性作用；因此本文認為，碳排放權(quán)交易市場的本質(zhì)仍然是一種“管理型市場”或“政府主導(dǎo)下的市場”。盡管多個試點省份的多年實踐在一定范圍內(nèi)實現(xiàn)了有效率的資源配置，但一些市場機制的關(guān)鍵性要素配置，如交易主體確定、配額分發(fā)與確認等仍然由政府掌控，這樣的市場極容易引發(fā)“政府干預(yù)過多和監(jiān)管不到位問題”、導(dǎo)致該市場中的“政府失靈”。應(yīng)對上述問題重要的解決方案是，在相關(guān)立法與政策中能夠“完善產(chǎn)權(quán)保護制度”。產(chǎn)權(quán)制度是關(guān)于權(quán)利范圍的確定、權(quán)利限制和針對被侵害權(quán)利的救濟。從科斯定理理解，產(chǎn)權(quán)清晰應(yīng)是碳排放權(quán)交易市場的前提。產(chǎn)權(quán)是交易的源頭，而碳排放權(quán)法律屬性的模糊性會導(dǎo)致整體交易市場相關(guān)架構(gòu)缺乏基礎(chǔ)，致使政府與市場關(guān)系不清。因此，界定碳排放權(quán)法律屬性的另一個重要目的即是能夠形成碳市場較為完善的產(chǎn)權(quán)制度，實現(xiàn)該市場中政府與市場關(guān)系的和諧。
碳排放權(quán)行政規(guī)制權(quán) 法律屬性的正當性
立法目的決定了碳排放權(quán)的法律屬性，而它的行政規(guī)制權(quán)法律屬性則能夠?qū)μ寂欧艡?quán)更好的定位。
首先，行政規(guī)制權(quán)法律屬性能夠保證更好地實現(xiàn)應(yīng)對氣候變化之目的。應(yīng)對氣候變化，以高效益的方式實現(xiàn)碳達峰、碳中和目標是我國建立碳排放權(quán)交易市場的首要目的。雖然在碳排放權(quán)交易提出之初始，基于自由市場環(huán)境主義的支持者認為市場的自我運行可以實現(xiàn)以最低成本達到最大的減排效益；但是在實踐中卻不斷地證實了該市場離不開有效的政府干預(yù)。例如，從價格角度來考察，由于配額過多所導(dǎo)致的碳價格極低甚至歸零是歐美碳市場已經(jīng)出現(xiàn)過的情況。這種現(xiàn)象產(chǎn)生的原因或是政府為了政策接受度或者經(jīng)濟發(fā)展而過度分配；或是因為經(jīng)濟危機導(dǎo)致實際排放量大量減少。但是，幾乎不需要成本的碳排放量無法反映企業(yè)的排放成本，也不可能促進相應(yīng)的對碳減排技術(shù)的投資，F(xiàn)實要求政府對碳排放權(quán)交易具有較強的管理職權(quán)，如采取停止履約期、調(diào)整與刪除配額或者使配額貶值等手段對碳排放權(quán)交易進行適時調(diào)控。如果將碳排放權(quán)財產(chǎn)化，將會導(dǎo)致政府對碳排放權(quán)交易調(diào)控的不及時，也正是這個原因，美國的區(qū)域碳排放權(quán)交易計劃和聯(lián)邦碳排放權(quán)交易計劃均明確規(guī)定碳排放權(quán)不是財產(chǎn)權(quán)。
其次，碳排放權(quán)交易制度的負外部性要求政府進行相應(yīng)的規(guī)制。第一，碳排放權(quán)交易制度會帶來相應(yīng)的“碳泄漏”問題。雖然隨著我國全國性碳市場的鋪開能使過去試點地區(qū)所產(chǎn)生的碳泄漏問題得到一定程度的遏制，但是在國際領(lǐng)域這種泄漏問題卻仍然存在。第二，碳排放權(quán)交易制度會在一定程度上排斥其他的環(huán)境政策。雖然理論上市場價格會在此情況下由于供給縮小而上漲，但在碳排放市場條件下的價格機制反應(yīng)是緩慢的。同時，為了維護市場價格縮小供給，特別是在某些產(chǎn)品金融化的情況下，會對于其他新的減排計劃有抑制作用。第三，碳排放權(quán)交易制度會在一定程度上限制減排技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用。碳市場所形成的價格信號是不穩(wěn)定的，價格的不穩(wěn)定性會使在相關(guān)減排技術(shù)的投資和創(chuàng)新上出現(xiàn)有限投資。美國的酸雨計劃在刺激技術(shù)創(chuàng)新上的失敗教訓(xùn)值得我們吸取。因此，應(yīng)當認識到政府調(diào)控是實現(xiàn)環(huán)境目標、設(shè)計碳排放權(quán)交易市場不可缺少的一部分；相對于傳統(tǒng)市場，一個能夠有效應(yīng)對氣候變化、積極實現(xiàn)環(huán)境效益的碳排放權(quán)交易市場對于政府監(jiān)管的需求更加必要；谏鲜稣撟C，相比較于財產(chǎn)權(quán)理論，在實現(xiàn)應(yīng)對氣候變化的有效性上，行政規(guī)制權(quán)更有利于實現(xiàn)碳排放權(quán)交易目的。
再次，基于維護碳排放權(quán)交易市場穩(wěn)定的目的分析，行政規(guī)制權(quán)法律屬性更為合理。就市場的自身運行來看，碳交易市場相較于其他已經(jīng)發(fā)展成熟的市場，具有新興市場兼具能源市場、環(huán)境市場甚至部分金融市場的特點。該市場領(lǐng)域?qū)I(yè)性和技術(shù)性強、風險高，容易發(fā)生濫用市場勢力、價格操縱、虛假交易等損害市場競爭、破壞市場秩序的行為。實踐中歐盟的碳市場也多次出現(xiàn)大量市場風險，主要包括網(wǎng)絡(luò)釣魚欺詐、增值稅舞弊、利用碳交易洗錢、內(nèi)部交易與操縱市場等問題。這些市場失靈會嚴重損害碳市場的環(huán)境價值與效率價值，它要求政府在其中扮演好監(jiān)管者、服務(wù)者和支持者的角色；要求政府通過各種手段調(diào)節(jié)價格，參與到碳市場之中和碳價格的形成之中，既不能讓價格過高，以過度增加企業(yè)成本，破壞基本經(jīng)濟秩序，又不能使價格過低而失去了交易的意義。因此，這需要在碳排放權(quán)交易制度立法上給予政府對于碳市場足夠的調(diào)控空間。
最后，基于完善碳市場產(chǎn)權(quán)保護制度的目的分析，行政規(guī)制權(quán)法律屬性更符合現(xiàn)實需求。有學(xué)者認為相比較于財產(chǎn)權(quán)說，行政規(guī)制權(quán)賦予了政府較大的管理和分配權(quán)力，政府很有可能為了自身的目的通過行政手段調(diào)整配額，這一點可能會降低碳交易市場與碳金融市場參與者對于市場的穩(wěn)定預(yù)期，因此行政規(guī)制權(quán)理論不利于相關(guān)主體的權(quán)利維護。但筆者認為，碳排放權(quán)交易的特殊之處就在于其承載著極為重要的環(huán)境利益，無論對此采取何種學(xué)說都不應(yīng)當排斥政府的管控和調(diào)整。行政規(guī)制權(quán)學(xué)說強調(diào)的是盡管碳排放權(quán)權(quán)利人可以進行權(quán)利交易，但是政府對于這一規(guī)制性財產(chǎn)享有最終的管理和分配權(quán)力。不過，行政規(guī)制權(quán)理論同樣包含對行政權(quán)力的約束，針對政府對于碳排放權(quán)的不適當或者不法干預(yù)，公民可以通過行政復(fù)議、行政訴訟、申請國家賠償?shù)确绞竭M行權(quán)利救濟。就碳排放權(quán)交易市場中政府與市場的關(guān)系來看，行政規(guī)制權(quán)更加符合我國目前的現(xiàn)實。中國的碳排放權(quán)交易制度作為政府主動構(gòu)建的特殊交易制度，在這一領(lǐng)域政府占據(jù)主導(dǎo)地位，市場是政府改良傳統(tǒng)環(huán)境管理模式、創(chuàng)新環(huán)境治理體系和提升環(huán)境治理能力的重要工具，它與傳統(tǒng)的管理模式和碳稅等手段一起服務(wù)于應(yīng)對氣候變化的目標。
結(jié)語
雖然碳市場的創(chuàng)設(shè)和發(fā)展與自由市場環(huán)境主義的理念密不可分，但是在考察中外實踐經(jīng)驗與我國的立法目的后，本文認為，碳排放權(quán)交易制度只是國家應(yīng)對全球氣候變化的政策工具之一。因此，從有效應(yīng)對氣候變化、符合我國碳排放權(quán)交易市場中政府與市場關(guān)系、建立與維護碳金融市場立法目的的取向而言，相比較于財產(chǎn)權(quán)學(xué)說，行政規(guī)制權(quán)學(xué)說具有現(xiàn)實合理性；在學(xué)理層面，將碳排放權(quán)法律屬性界定為行政規(guī)制權(quán)屬性，通過行政規(guī)制調(diào)控碳排放權(quán)交易市場同樣具有法律正當性。
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