建設項目行政處罰要注意哪些問題？
責編您好：
貴報《法治周刊》在2月19日對建設項目的行政處罰問題進行了探討，對我們啟發(fā)很大，很有意義。
我們結合基層執(zhí)法工作，對建設項目行政處罰的幾個問題談談自己的想法，也希望能為各地環(huán)保工作者拋磚引玉，促進大家共同提高建設項目管理能力和水平。
浙江省杭州市環(huán)保局西湖環(huán)保分局
2014年3月7日
對建設項目的環(huán)境管理，是環(huán)境執(zhí)法人員日常工作當中很重要的一個內容。進行建設項目的行政處罰，也會是很多環(huán)境執(zhí)法人員不可避免的工作。
那么，作為環(huán)境執(zhí)法人員，針對建設項目的行政處罰，究竟應該做出怎樣的處理才最為妥當？需要把哪些法律法規(guī)掌握好、梳理清楚？
兩個目錄在法律意義上有所不同
《建設項目環(huán)境保護分類管理目錄》（原國家環(huán)？偩至畹14號）是根據《建設項目環(huán)境保護管理條例》（國務院令第253號，1998年11月29日起施行，以下簡稱《條例》）第七條的規(guī)定進行制定的。
《建設項目環(huán)境影響評價分類管理目錄》是根據《環(huán)境影響評價法》（2003年9月1日起施行）第十六條的規(guī)定進行制定的，并且明確《建設項目環(huán)境保護分類管理目錄》同時廢止。
由此可見，兩個目錄不僅名稱不同，而且依據的法律法規(guī)也不相同，所以簡單替代缺乏法理依據。
但是從內容上分析，兩個目錄存在實質意義上的重合，都是解決建設項目如何進行分類管理的問題，所以從這個意義上來看，簡單替代存在事實依據。
然而，根據法律層級以及后法優(yōu)于先行法的原則，《環(huán)境影響評價法》對建設項目管理的兩個目錄中，內容規(guī)定重合的部分需要進行優(yōu)先適用。
在這基礎上，再結合全國人大法工委《關于建設管理有關法律適用問題的答復意見》（法工委復〔2007〕2號）就很好理解：建設項目違反環(huán)評制度的，依據《環(huán)境影響評價法》處罰：違反三同時制度的，依據《條例》進行處罰。
建設項目定義需結合實際把握
目前，現有法律法規(guī)未對建設項目進行明確的定義，較為常用的是按原國家計委、原國家建委、財政部《關于基本建設項目和大中型劃分標準的規(guī)定》將建設項目定義為：是指在一個總體設計或初步設計范圍內，由一個或幾個單項工程所組成，經濟上實行統(tǒng)一核算，行政上實行統(tǒng)一管理的建設單位。
但在實際操作中，不同部門對“建設項目”概念的理解并不一致。例如，環(huán)境保護部曾多次發(fā)文，明確將各類餐飲業(yè)均列入建設項目范疇；但國務院法制辦征求全國人大法工委意見后印發(fā)的《關于環(huán)保評價許可是否頒發(fā)個體工商戶營業(yè)執(zhí)照前置條件問題的復函》及最高人民法院行政審判庭發(fā)布的《關于工商行政管理部門審查頒發(fā)個體工商戶營業(yè)執(zhí)照是否以環(huán)保評價許可為前置條件問題的答復》中，均認為“公民個人租賃住宅樓開辦個體餐館的，不屬于《環(huán)境影響評價法》第十六條第三款關于‘建設項目的環(huán)境影響評價分類管理名錄’規(guī)定中的‘建設項目’”。
實踐中，福建省寧德市中級人民法院及浙江省金華市中級人民法院均據此做出過相應的行政訴訟案件的判決。因此，在建設項目的認定和歸類上，還是存在一定的爭議。
雖然，環(huán)保部門普遍認為列入《目錄》的項目均為建設項目，但在實踐中，也常遇到建設項目二次環(huán)評審批的矛盾。例如，某綜合商業(yè)樓含有餐飲部分，整體經環(huán)評審批后建設；而后餐飲部分（尚未裝修）出租承包經營，成為獨立的經濟體，其餐飲項目的設立又需再次進行環(huán)評審批。
此外，《目錄》并未采用《國民經濟行業(yè)分類和代碼》（GBT4754-2011）中規(guī)定的行業(yè)分類，若刻板套用《目錄》也會造成建設項目認定的擴大化。例如，住宅樓配套挖掘一個無動力三格式化糞池，是否按“城鎮(zhèn)糞便處理”作為建設項目？個體戶露天固定擺個早點攤，是否按“餐飲場所”作為建設項目？住宅小區(qū)打個圍墻，是否按“一般社區(qū)服務設施”作為建設項目？
因此，在實踐中，擬將建設項目明確為：需要通過立項，并需取得規(guī)劃許可、用地許可、建設許可的項目更為妥當。
違反環(huán)評制度和三同時制度，可分別處罰后合并執(zhí)行
全國人大法工委《關于建設項目環(huán)境管理有關法律適用問題的答復意見》中，明確對建設項目既違反環(huán)評制度又違反三同時制度的，應當分別依照《環(huán)境影響評價法》第三十一條第一款、《條例》第二十八條的規(guī)定做出相應處罰。但也有不少環(huán)境執(zhí)法人員據此認為，一定要制作兩份不同的處罰決定文書。
實踐中，建設項目既違反環(huán)評制度，又違反三同時制度的，其違法行為具有很大程度的相關性，其執(zhí)法調查取得的違法事實證據也基本相同。而根據相同的證據，引用不同的法律條款，做出不同的兩個行政處罰，甚至兩次行政罰款，這種做法有故意加重處罰的嫌疑，未必妥當。
根據《環(huán)境行政處罰辦法》第五十三條第二款的規(guī)定：對同一當事人的兩個或者兩個以上環(huán)境違法行為，可以分別制作行政處罰決定書，也可以列入同一行政處罰決定書。
一般實際操作中，可在一份行政處罰文書中，按“分別處罰、合并執(zhí)行”的原則，合并調查證據，分別敘述當事人的違法事實，分別引用不同的法律條款分開提出擬處罰結果，最后合并做出最終處罰結論（其中行政罰款合并，以從重條款處罰）。
合理確認建設項目違法行為的階段性
在環(huán)境執(zhí)法實務中，不少基層環(huán)境執(zhí)法者多看重違反三同時違法行為的調查取證，而往往忽視了對建設項目所處建設階段情況的調查取證，導致在引用《環(huán)境影響評價法》第三十一條第一款還是第二款，以及《條例》第二十四至二十七條過程中存在不當，甚至導致行政訴訟的敗訴。
根據法律法規(guī)規(guī)定，在查處建設項目違法行為時，應當重視對所處建設階段的調查取證，并分別引用不同的條款區(qū)別對待。
1、未做環(huán)評或有環(huán)評未報批，擅自開工建設的，應當依據《環(huán)境影響評價法》第三十一條第一款首先責令停止建設，限期補辦手續(xù)；已建成投產違反三同時制度的，依據《條例》加處責令停止生產或使用，處10萬元以下罰款。
2、做了環(huán)評并報批，但環(huán)保部門尚未批準，擅自開工建設的，應當依據《環(huán)評法》第三十一條第二款責令停止建設，處5~20萬元罰款；已建成投產違反三同時制度的，依據《條例》加處責令停止生產或使用（罰款合并）。
3、發(fā)生重大變化未重新報批，或環(huán)評審批批準超過5年未建設的，參照第1種類型處罰。
4、發(fā)生重大變化已重新報批但環(huán)保部門未批準，或環(huán)評審批批準超過5年未建設已重新報審核而環(huán)保部門審核尚未同意的，參照第2種類型處罰。
5、試生產配套環(huán)保設施未與主體工程同時試運行的，應依據《條例》第二十六條首先責令限期改正。
6、試生產起3個月未申請驗收的，應依據《條例》第二十七條首先責令限期補辦驗收手續(xù)。
此外，在執(zhí)法中還需注意以下幾點：
1、由于做了環(huán)評報批而未批準的違法行為，比未做環(huán)評或環(huán)評未報批的違法行為的處罰顯得直接、更重些，而不能將環(huán)評未報批的違法行為（當然也不可能有環(huán)保部門的批準），套用環(huán)評報批而未批準的情形進行處罰。
2、建設項目試生產應當是在環(huán)評審批批復中，明確要求試生產的；不能將某些建設項目環(huán)評審批批復中沒有試生產要求、建成即可生產的違法行為，套用試生產情形，而不敢大膽處罰。
3、由于《環(huán)境影響評價法》和《條例》都未對建設項目不符合審批條件，或屬禁止準入類項目的處罰情形，不建議引用《環(huán)境影響評價法》和《條例》進行行政處罰；而應當抄告工商部門依據《無照經營查處取締辦法》進行查處取締，或抄送經濟綜合宏觀調控部門依據淘汰落后生產工藝、設備、產品的有關規(guī)定進行查處，或抄送規(guī)劃部門依據《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》進行查處，或抄送國土部門依據《土地管理法》進行查處等。
慎重引用違反三同時制度條款進行處罰
根據《環(huán)境影響評價法》和《條例》的有關規(guī)定，建設項目對環(huán)境影響很小，不需要進行環(huán)境影響評價的，填寫環(huán)評登記表。因此，既然適用環(huán)評登記表的建設項目是對環(huán)境影響很小，雖然《條例》第二十八條也明確適用環(huán)評登記表的建設項目，但也不能否認存在部分建設項目存在不需要三同時即可達標排放的情形。
同時，《環(huán)境影響評價法》第二條也對“環(huán)境影響評價”進行了明確定義。根據定義，填寫環(huán)評登記表的建設項目是不需要環(huán)境影響評價的，即不需要對可能造成環(huán)境影響進行分析、預測和評估，也不需要提出預防或減輕不良影響對策和措施，也不需要進行跟蹤監(jiān)測的。從法律條文的文字含義來看，大部分填寫環(huán)評登記表的建設項目，不存在適用三同時的情形。
因此，在引用違反三同時制度條款處罰符合填寫環(huán)評登記表的建設項目時應慎重，應當在現場執(zhí)法調查過程中，需充分查明落實三同時制度的必要性和可行性，并依法取得相關事實證據。
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