淺析行政處罰中如何認(rèn)定建設(shè)項目實際全部投資額
【谷騰環(huán)保網(wǎng)訊】《環(huán)境影響評價法》自2016年9月1日修正實施以來，建設(shè)項目“總投資額”的概念被正式引入生態(tài)環(huán)境執(zhí)法領(lǐng)域。2018年8月27日生態(tài)環(huán)境部、發(fā)展改革委聯(lián)合制定《關(guān)于生態(tài)環(huán)境執(zhí)法中建設(shè)項目“總投資額”認(rèn)定問題的指導(dǎo)意見（試行）》，就生態(tài)環(huán)境執(zhí)法中作為處罰基準(zhǔn)的建設(shè)項目總投資額認(rèn)定問題提出了六點意見，其中第六點意見：對已經(jīng)全部建成并投入生產(chǎn)或者使用的建設(shè)項目，項目單位能夠證明項目實際投資額與審批、核準(zhǔn)文件或者備案信息不一致的，根據(jù)該建設(shè)項目實際全部投資額認(rèn)定總投資額。對于認(rèn)定“實際全部投資額”執(zhí)法實踐和司法實踐存在不同的意見，筆者針對行政處罰過程中如何認(rèn)定建設(shè)項目“實際全部投資額”進(jìn)行分析，并提出處理建議，以供環(huán)境執(zhí)法人員參考。
一、建設(shè)項目“總投資額”法律規(guī)定
《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》第三十一條第一款 建設(shè)單位未依法報批建設(shè)項目環(huán)境影響報告書、報告表，或者未依照本法第二十四條的規(guī)定重新報批或者報請重新審核環(huán)境影響報告書、報告表，擅自開工建設(shè)的，由縣級以上生態(tài)環(huán)境主管部門責(zé)令停止建設(shè)，根據(jù)違法情節(jié)和危害后果，處建設(shè)項目總投資額百分之一以上百分之五以下的罰款，并可以責(zé)令恢復(fù)原狀；對建設(shè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分。
生態(tài)環(huán)境部、發(fā)展改革委《關(guān)于生態(tài)環(huán)境執(zhí)法中建設(shè)項目“總投資額”認(rèn)定問題的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）
一、對實行審批制管理的政府投資項目，已經(jīng)取得建設(shè)項目審批文件的，可以根據(jù)與該建設(shè)項目所處進(jìn)度對應(yīng)的有關(guān)審批文件中的投資匡算、投資估算或者投資概算認(rèn)定總投資額。
二、對實行核準(zhǔn)制管理的企業(yè)投資項目，已經(jīng)取得建設(shè)項目核準(zhǔn)文件的，可以根據(jù)該建設(shè)項目核準(zhǔn)文件確定的投資規(guī)模認(rèn)定總投資額。
三、對實行備案制管理的企業(yè)投資項目，可以根據(jù)備案的項目總投資額認(rèn)定。
四、有下列情形之一的建設(shè)項目，有關(guān)行使行政處罰權(quán)的主管部門可以委托工程咨詢單位、資產(chǎn)評估機構(gòu)、會計師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)進(jìn)行評估確定其總投資額：
（一）備案的項目總投資額與實際情況存在明顯差異的；
（二）未經(jīng)審批、核準(zhǔn)、備案的；
（三）產(chǎn)業(yè)政策禁止投資建設(shè)的。
地方有關(guān)行使行政處罰權(quán)的主管部門可以根據(jù)實際情況，探索采取要求建設(shè)單位有關(guān)責(zé)任人出具證明文件、第三方詢價等方式對建設(shè)項目總投資額進(jìn)行認(rèn)定。
五、對正在建設(shè)過程中的建設(shè)項目，不能根據(jù)建設(shè)項目在建設(shè)過程中實際發(fā)生的投資額認(rèn)定該建設(shè)項目總投資額。
六、對已經(jīng)全部建成并投入生產(chǎn)或者使用的建設(shè)項目，項目單位能夠證明項目實際投資額與審批、核準(zhǔn)文件或者備案信息不一致的，根據(jù)該建設(shè)項目實際全部投資額認(rèn)定總投資額。
《環(huán)評法》規(guī)定按總投資額來計算處罰金額，未明確如何核定總投資額，隨后兩部委聯(lián)合發(fā)出《指導(dǎo)意見》，明確總投資額可分為六種情形進(jìn)行核定，解決了執(zhí)法難題，具有很強的實操性。
二、第三方評估結(jié)果能否用來認(rèn)定“實際全部投資額”
在執(zhí)法實務(wù)中，對于采用《指導(dǎo)意見》前五種情形核定總投資額方式?jīng)]有歧義，但對采用第六情形，用“實際全部投資額”來認(rèn)定《環(huán)境影響評價法》第三十一條規(guī)定的“總投資額”存在不同的理解。對于當(dāng)事人單方委托第三方評估機構(gòu)作出的評估結(jié)果能否用來認(rèn)定“實際全部投資額”，執(zhí)法人員對此認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，司法實務(wù)中也出現(xiàn)不同的判定標(biāo)準(zhǔn)。下面舉例說明觀點：
1.采信評估方式，否定執(zhí)法部門取證方式
調(diào)查期間當(dāng)事人對核定的實際全部投資額不提出異議，待行政處罰決定作出后，認(rèn)為處罰金額過高，在復(fù)議、訴訟階段提交單方委托鑒定機構(gòu)作出的《資產(chǎn)評估報告書》，用此進(jìn)行抗辯。筆者曾辦理過這類情形的復(fù)議案，《環(huán)評法》規(guī)定建設(shè)項目總投資額由固定資產(chǎn)投資額和流動資產(chǎn)投資額兩部分構(gòu)成，當(dāng)事人提交的《資產(chǎn)評估報告書》只對項目建設(shè)期所發(fā)生的投入資金建設(shè)內(nèi)容進(jìn)行了評估，對項目前期購置土地的資金、項目流動資金等未列入《資產(chǎn)評估報告書》進(jìn)行整體總評估，因此復(fù)議機關(guān)未采信《資產(chǎn)評估報告書》評估結(jié)果來認(rèn)定項目“實際全部投資額”。在訴訟階段，一審認(rèn)同復(fù)議機關(guān)對評估結(jié)果未采信的意見，駁回當(dāng)事人訴求。二審在審理過程中，雖然沒有完全采信評估結(jié)果，但是認(rèn)為評估結(jié)果與執(zhí)法部門認(rèn)定總投資額出入相差太大，執(zhí)法部門僅憑調(diào)查詢問筆錄中當(dāng)事人自述、《聯(lián)合辦學(xué)協(xié)議書》中約定投資來認(rèn)定“實際全部投資額”方法是不正確的，結(jié)論也可能是錯誤的。進(jìn)而確認(rèn)行政執(zhí)法部門認(rèn)定違法事實不清，證據(jù)不足，撤銷行政處罰決定。
2. 不認(rèn)可用評估結(jié)果來確認(rèn)總投資額
另一則案例，當(dāng)事人在行政處罰聽證期間提出異議，并提交單方委托鑒定機構(gòu)作出的《資產(chǎn)評估報告書》，根據(jù)第三方機構(gòu)作出的《資產(chǎn)評估報告書》顯示，當(dāng)事人分別于2006年、2007年、2009年、2016年存在購置機械設(shè)備并投入生產(chǎn)的行為。但是《資產(chǎn)評估報告書》第九點關(guān)于價值類型及其定義中明確，本次資產(chǎn)評估的價值類型為市場價值，而評估結(jié)論亦為機器設(shè)備在評估基準(zhǔn)日的評估值，而非投資額！吨腥A人民共和國環(huán)境影響評價法》第三十一條第一款規(guī)定，環(huán)境保護(hù)行政主管部門應(yīng)以建設(shè)項目總投資額作為基數(shù)確定處罰金額。而執(zhí)法部門以《資產(chǎn)評估報告書》對當(dāng)事人擴建項目在評估基準(zhǔn)日的評估值為基數(shù)計算處罰金額，違反以上法律規(guī)定，進(jìn)而撤銷行政處罰決定。
通過以上兩件案例裁判觀點可以看出，“實際全部投資額”應(yīng)當(dāng)是指實際已經(jīng)發(fā)生的投資額，而不能是計劃、預(yù)計、估算將會發(fā)生但尚未發(fā)生的投資額。當(dāng)事人委托第三方評估時，有可能隱瞞評估目的，未如實提供完整相關(guān)資料，造成評估結(jié)果與實際全部投資額出現(xiàn)偏差，因此，當(dāng)事人單方委托第三方評估機構(gòu)得出的評估結(jié)果無法真實反應(yīng)“實際全部投資額”的，其證據(jù)不能在行政處罰中采用。
三、執(zhí)法部門委托第三方評估機構(gòu)的難點
生態(tài)環(huán)境部、國家發(fā)展和改革委員會于2018年8月27日發(fā)布的《關(guān)于生態(tài)環(huán)境執(zhí)法中建設(shè)項目“總投資額”認(rèn)定問題的指導(dǎo)意見（試行）》第四條規(guī)定，有下列情形之一的建設(shè)項目，有關(guān)行使行政處罰權(quán)的主管部門可以委托工程咨詢單位、資產(chǎn)評估機構(gòu)、會計師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)進(jìn)行評估確定其總投資額：（一）備案的項目總投資額與實際情況存在明顯差異的;（二）未經(jīng)審批、核準(zhǔn)、備案的；（三）產(chǎn)業(yè)政策禁止投資建設(shè)的。
調(diào)查過程中當(dāng)事人提出異議，提出“發(fā)展改革委核準(zhǔn)的投資額只是企業(yè)的擬投資額，實際投資額將小于審批認(rèn)定額度”，要求執(zhí)法部門對企業(yè)的投資額進(jìn)行評估，以證明建設(shè)項目總投資額。在處罰過程中，執(zhí)法部門無論是委托第三方評估機構(gòu)還是審計機構(gòu)，均需要支付相應(yīng)的評估費用或者審計費用，目前法律無明確規(guī)定的情況下，這部分費用仍然需由財政承擔(dān)，況且評估費用也不低，無形中增加了環(huán)境執(zhí)法成本，如果涉案投資額高處罰金額大的情況下，評估費用可小于罰款金額，如果涉案投資額低處罰金額小的情況下，有可能評估費用高于罰款金額。同時，評估、審計效果如何，還有賴于項目建設(shè)單位的配合，需提供詳實的資產(chǎn)資料，客觀上增加了操作的難度。因此，在執(zhí)法實務(wù)中采用評估確定實際投資額很難執(zhí)行，生態(tài)環(huán)境執(zhí)法部門大多沒有委托專業(yè)機構(gòu)進(jìn)行評估，僅依據(jù)《調(diào)查詢問筆錄》、《現(xiàn)場檢查（勘察）筆錄》、發(fā)展改革審批備案文件等證據(jù)材料確定項目“實際全部投資額”作出行政處罰，因而容易埋下訴訟風(fēng)險，在訴訟階段法官認(rèn)為執(zhí)法部門沒有委托評估機構(gòu)對當(dāng)事人投資額進(jìn)行評估，未查清違法事實，證據(jù)不足，進(jìn)而撤銷行政處罰決定。
四、行政處罰中如何確定“實際全部投資額”的幾點建議
確定“實際全部投資額”的方式除委托工程咨詢單位、資產(chǎn)評估機構(gòu)、會計師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)進(jìn)行評估確定其總投資額外，還有哪些即方便快捷又節(jié)省執(zhí)法成本的方式確認(rèn)“實際全部投資額”，同時又讓當(dāng)事人心服口報，對認(rèn)定“實際全部投資額”不再產(chǎn)生歧義，從而避免訴訟的風(fēng)險。筆者提出如下幾點建議：
1.可向投資行業(yè)詢價，按照涉案建設(shè)項目同類行業(yè)平均值認(rèn)定其總投資額。
2.項目已完成建設(shè)的，查證發(fā)展改革委審批、核準(zhǔn)或者備案確定的項目總投資額與實際全部投資額是否相一致，可要求當(dāng)事人提供建設(shè)項目招投標(biāo)合同、項目工程結(jié)算清單及工程結(jié)算發(fā)票，從中可核定“實際投資額”。
3.在建項目或項目分期建設(shè)的，根據(jù)項目實際進(jìn)度予以核實“實際全部投資額”，分期投資的建設(shè)項目，按照每一期涉案項目實際投資額認(rèn)定建設(shè)項目總投資額？梢螽(dāng)事人提供單位財務(wù)報告，從財務(wù)報告中列支資產(chǎn)金額核定“實際全部投資額”。
4.通過對涉案建設(shè)項目有關(guān)責(zé)任人進(jìn)行調(diào)查詢問，由其出具相關(guān)證明材料（如羅列投資資產(chǎn)清單、生產(chǎn)設(shè)備采購合同及大額發(fā)票）予以認(rèn)定。
5.認(rèn)定涉嫌違法的建設(shè)項目未經(jīng)審批、核準(zhǔn)或者備案的，可以通過經(jīng)審批的環(huán)境影響評價文件中規(guī)定的建設(shè)項目總投資額認(rèn)定。（此屬例外情形，只存在于補辦環(huán)評審批手續(xù)后，在法定追溯期內(nèi)仍需要實施行政處罰的）
在行政處罰過程中，執(zhí)法部門除需查證項目“實際全部投資額”外，還應(yīng)當(dāng)查證建設(shè)項目未取得環(huán)境影響評價審批即開工建設(shè)情況屬實，違法開工建設(shè)實際進(jìn)度、未辦理環(huán)評審批手續(xù)事實原因、責(zé)任過錯、違法情節(jié)和危害程度等因素，綜合各因素，秉持過罰相當(dāng)、罰教結(jié)合、公平公正的原則，最終在“實際全部投資額”1%-5%之間選擇合理的裁量幅度確定處罰金額。
五、判例
（（2020）魯0791行初92號行政判決書節(jié)選）
案情簡介：原告在諸城市賈悅鎮(zhèn)孟疃村西嶺（東至鴻祥建材，西至加油站，北至耕地，南至341國道）建設(shè)石子加工項目，生產(chǎn)工藝是原料石料經(jīng)上料、破碎、篩選等工序生產(chǎn)石子。2019年3月開始建設(shè)，2019年10月建設(shè)完成并開始試機試產(chǎn)。被告于2019年12月23日對原告上述石子加工項目進(jìn)行調(diào)查時，發(fā)現(xiàn)原告建設(shè)石子加工項目未依法報批環(huán)境影響報告表，擅自開工建設(shè)。同時，原告法定代表人在被告調(diào)查時陳述原告建設(shè)該項目投資600萬元。被告調(diào)查后于2019年12月23日立案，同年12月31日作出行政處罰聽證告知書并送達(dá)原告。原告未申請聽證。被告于2020年3月4日作出諸環(huán)罰字[2019]308號行政處罰決定并于次日送達(dá)原告，決定對原告處以罰款壹拾捌萬元。原告對上述行政處罰決定不服提起訴訟。
本院認(rèn)為，本案的爭議焦點是被告作出的諸環(huán)罰字[2019]308號行政處罰決定是否合法，主要是被告作出涉案行政處罰證據(jù)是否充分。被告主張其作出涉案行政處罰決定的依據(jù)是原告法定代表人陳述的建設(shè)涉案項目投資600萬元，其對原告作出罰款18萬元的處罰決定證據(jù)充分，事實清楚。原告認(rèn)為其建設(shè)涉案項目實際投入100萬元左右，并申請評估，被告僅依據(jù)原告法定代表人預(yù)估的投資600萬元進(jìn)行罰款，證據(jù)不足，事實不清。經(jīng)審查，本案被告認(rèn)定的原告的違法行為屬于“未批先建”，依據(jù)建設(shè)項目環(huán)境保護(hù)管理條例釋義的精神，各級環(huán)境主管部門在處理“未批先建”違法行為時，應(yīng)當(dāng)遵循立法本意及當(dāng)前優(yōu)化營商環(huán)境、促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展相關(guān)政策要求，審慎采取必要且適當(dāng)?shù)男姓侄，以?zhí)法人員調(diào)查終結(jié)時確認(rèn)的建設(shè)項目在環(huán)評獲批前已建工程實際全部投資額為基準(zhǔn)，綜合考量開工建設(shè)實際進(jìn)度、已經(jīng)造成或者可能造成的環(huán)境危害后果及環(huán)評手續(xù)補辦情況等因素，秉持過罰相當(dāng)、罰教結(jié)合、公平公正的原則，最終在實際投資額1%-5%之間選擇合理的裁量幅度對建設(shè)單位作出行政處罰。結(jié)合相關(guān)法律的立法本意，要求各級環(huán)境主管部門在確定具體違法行為的罰款數(shù)額時，并不是越高越好，罰款的根本目的是有效遏阻建設(shè)單位的違法行為，督促其依法進(jìn)行環(huán)境影響評價，讓環(huán)境影響評價制度發(fā)揮應(yīng)有的作用，實現(xiàn)過罰相當(dāng)。在確定建設(shè)項目總投資額時應(yīng)當(dāng)遵循基本的原則是過罰相當(dāng)，即處罰的力度應(yīng)當(dāng)與其違法行為的性質(zhì)、造成的生態(tài)破壞后果相適應(yīng)。按照過罰相當(dāng)原則，總投資額應(yīng)當(dāng)是指實際已經(jīng)發(fā)生的投資額，而不是計劃、預(yù)計、估算將會發(fā)生但尚未發(fā)生的投資額。結(jié)合本案被告查明的事實，并未明確涉案投資600萬元是實際投資額還是預(yù)估投資額，在事實未查明的情況下，被告便依據(jù)“投資600萬元”作出處罰決定，屬證據(jù)不足，事實不清。
結(jié)語：生態(tài)環(huán)境執(zhí)法部門在處理“未批先建”違法行為時，認(rèn)真核實當(dāng)事人實際已經(jīng)發(fā)生的全部投資額，而不是計劃、預(yù)計、估算將會發(fā)生但尚未發(fā)生的投資額，以執(zhí)法人員調(diào)查終結(jié)時確認(rèn)的建設(shè)項目實際全部投資額為基準(zhǔn)，秉持過罰相當(dāng)、罰教結(jié)合、公平公正的原則，最終在實際投資額1%-5%之間選擇合理的裁量幅度對當(dāng)事人作出行政處罰。
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